Auto de infração e o princípio do contraditório.
A
contagem de prazos processuais, via de regra, é palco de dúvidas relevantes,
sobretudo, na esfera administrativa tributária, onde, vez por outra, a
representação processual cabe a profissionais que não pertencem ao meio jurídico,
como contadores ou gestores.
Quando
o prazo processual é o relativo à impugnação de auto de infração, o tema assume
ainda maior importância posto que, da contagem errônea do prazo, pode resultar
a revelia do contribuinte e com ela a imutabilidade administrativa do
lançamento.
Constitui
prática comum na esfera administrativa tributária estadual paraibana a
notificação do contribuinte autuado com a entrega ao mesmo de uma via da peça
base do auto de infração, considerando-se, desde então, iniciada a contagem do
prazo para a apresentação da impugnação. Esta prática, todavia, pode estar
prejudicando o direito de defesa dos contribuintes, sendo esta problemática o
motivo da nossa abordagem.
O
art. 5°, LV, da Constituição Federal assegura a todos os litigantes em
processos judiciais ou administrativos o direito ao contraditório e à ampla
defesa, restando, ainda, assegurado que ninguém será privado dos seus bens
ou direitos sem o devido processo legal.
Estas
garantias constitucionais alcançam
com muita razão o processo administrativo tributário, sobretudo, os relativos a
autos de infração e estão espelhadas na legislação estadual paraibana, a
exemplo do art. 32 da Lei 10.094/2013[1].
Como
decorrência do primado da ampla defesa, do contraditório e do devido processo
legal, a validade do auto de infração está condicionada à presença e
disponibilização de todos os elementos necessários à realização da defesa da
parte autuada, vale dizer, a todos os elementos necessários à formalização da
peça base de autuação.
A
teor do que estipulado no art. 40, da Lei 10.094/2013, o auto de Infração tem por fim exigir
o crédito tributário, determinar a pessoa do autuado, a infração verificada, o
respectivo valor e propor as penalidades cabíveis.
Para
alcançar seu objetivo processual, o auto de infração deverá estar acompanhado
dos documentos necessários à efetivação do contraditório e da ampla defesa (v. art.
28, da Lei 10.094/2013[2]).
Essa
é uma condição sine qua non para que
o prazo de impugnação do auto de infração se dê por iniciado.
A
legislação estadual paraibana tenha a ciência do auto de infração[3]
como termo inicial do prazo de impugnação, sendo óbvio, do ponto
de vista das garantias constitucionais, que este prazo somente pode se dar por
iniciado se o auto de infração contiver todos os elementos necessários à
implementação dessa defesa.
O
legislador estadual paraibano usa duas expressões quando trata do assunto auto
de infração, quais sejam: a peça base
do auto de infração e o próprio auto de
infração, definindo, de modo incontroverso, que o auto de infração é um
documento processual composto pela peça base e seus anexos.
É
o que se depreende do § 3°, do art. 28, da Lei 10.094/2013, por meio do qual é
possível concluir que o Auto de Infração compreende não apenas a peça base, mas esta e todos os
seus anexos, que são, justamente, os documentos
necessários à apuração da liquidez e certeza do crédito tributário não
recolhido ou recolhido irregularmente, a que se refere o caput do art. 28 da referida Lei.
Não
há, portanto, que se confundir PEÇA BASE
com AUTO DE INFRAÇÃO, sendo certo
que enquanto aquela é a acusação despida de comprovação, O AUTO É DOCUMENTO DE NATUREZA PROCESSUAL, necessariamente
revestido de todos os elementos compatíveis com o contraditório, a ampla defesa
e o devido processo legal.
Todavia,
o § 6°, do art. 37 da Lei 10.094/2013[4] prevê
uma possibilidade que, se não analisada de forma sistêmica, pode conduzir o
operador do direito a ter como justificada a prática de notificação de
contribuinte por meio da simples disponibilização da peça base do auto de infração. Segundo
o citado dispositivo, a peça base será encaminhada à repartição preparadora, juntamente com os termos e documentos
que a instruírem, até três dias após a ciência do sujeito passivo.
Se
o autor do auto de infração tem o prazo três dias a contar da ciência do
sujeito passivo para protocolar a peça base e seus anexos, vale dizer, o auto de
infração, então o prazo para impugnação do auto somente pode ter sua contagem
tida como iniciada com a protocolização da peça base e seus anexos na
repartição tributária, salvo, se, quando do ato de notificação do contribuinte
autuado, o autor disponibilizar ao sujeito passivo cópia de todo o auto de
infração, ou seja, da peça base e seus anexos.
Admitir-se
o contrário poderia levar o contribuinte a situação de ter o prazo para defesa
iniciado, sem poder ter acesso às provas que fundamentam o auto de infração,
situação que entra em conflito direto com o princípio do contraditório.
Registre-se
que o art. 44 da Lei 10.094/2013[5]
preconiza que o sujeito passivo terá ciência da lavratura DO AUTO DE INFRAÇÃO e não da simples peça base do mesmo, numa
demonstração clara de que o AUTO DE
INFRAÇÃO COMPÕE A PEÇA BASE E SEUS ANEXOS.
Corroborando
o argumento aqui defendido, está o art. 56 da Lei 10.094/2013[6], a estabelecer
que o
ônus da prova compete a quem esta aproveita, de modo que cabe ao agente
autor do auto de infração instruí-lo com os documentos necessário à comprovação
da acusação constante do auto.
O
prazo para que o contribuinte impugne o auto de infração, dessa forma, somente
se inicia com a ciência do AUTO DE INFRAÇÃO, assim entendido sua peça base juntamente com os termos e documentos
que a instruem (§ 6°, do art. 37, da Lei 10.094/2013), não se
computando o prazo com a ciência do contribuinte exarada na simples peça base,
desacompanhada dos documentos que a instruem.
Na
hipótese de uma notificação do contribuinte autuado se dar com a simples
entrega de uma via da peça base do auto de infração, sem seus anexos, o prazo
para impugnação somente poderá ser tido por iniciado quando o auto de infração
completo estiver disponível para conhecimento do contribuinte, ou seja, após
ser protocolado na repartição tributária competente.
A
notificação do contribuinte autuado com a simples entrega de uma via da peça
base do auto de infração, desacompanhada dos documentos que a fundamentam,
constitui prática ilegal, que fere o princípio do contraditório, e deve ser corrigida
por meio da notificação do contribuinte com a entrega ao mesmo do auto de
infração por completo, ou seja, da sua peça base e dos documentos que a
instruem, sob pena de nulidade do processo administrativo fiscal.
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[1] Art. 32. É garantida ao contribuinte a ampla defesa e o
contraditório na esfera administrativa, respeitada a observância dos prazos
legais.
[2] Art. 28. O Processo
Administrativo Tributário será organizado à semelhança de autos forenses,
observado o seguinte: § 1º O Processo Administrativo Tributário formar-se-á na
repartição preparadora competente, mediante a autuação dos documentos necessários à apuração da liquidez e
certeza do crédito tributário não recolhido ou recolhido
irregularmente. § 3º O Auto de Infração, assinado, e seus anexos, antes de protocolizados, deverão ser
numerados e rubricados pela autoridade autuante, sendo aquele,
obrigatoriamente, à terceira folha dos autos, após a capa e o ofício de
encaminhamento.
[3] Lei 10.094/2013 - Art.
67. O prazo para apresentação de impugnação pelo autuado é de 30 (trinta)
dias, a contar da data da ciência do Auto de Infração.
[4] Art. 37.
Considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal para apuração das infrações à
legislação tributária: (Redação do caput dada pela Lei Nº 10446 DE
30/03/2015). § 6º A peça base será encaminhada à repartição preparadora, juntamente com os termos e documentos
que a instruírem e bem assim, as coisas apreendidas, no prazo de 03 (três) dias úteis, a contar da
data da ciência do sujeito passivo ou da declaração de recusa.
[5] Art. 44. O sujeito passivo, bem como, o responsável
solidário, corresponsável, interposto e interessado, quando houver, terá
ciência da lavratura do Auto de Infração ou da Representação Fiscal, de acordo
com o previsto nesta Lei.
[6] Art. 56. Todos os
meios legais, ainda que não especificados nesta Lei, são hábeis para provar a
verdade dos fatos em que se funda a ação, a impugnação ou o recurso. Parágrafo
único. O ônus da prova compete a quem esta aproveita.
