Indicando
uma tendência dos Tribunais Superiores sobre o assunto, o STJ, no último dia
10/03/2015, julgou o Ag. REsp 593.627, revertendo antiga orientação
jurisprudencial da Corte alvo, inclusive, de duas súmulas – 68[1]
e 94[2].
Na
decisão, a 1ª Turma do STJ, seguindo o entendimento esposado pelo STF no RE
240.785, excluiu o ICMS da base de cálculo da COFINS. Como o julgamento no STF
não foi proferido sob o crivo da repercussão geral, a expectativa é a
instauração de um período de litigiosidade que se encerrará com o julgamento,
no STF, do RE 574.706, que trata da mesma matéria, no qual já foi reconhecida a
repercussão geral.
O
tema ganha maior repercussão e contenciosidade com o advento da Lei 12.973/14,
que alargou o conceito de receita bruta, incluindo os tributos sobre ela
incidentes, os quais, por não implicarem em ingresso patrimonial positivo, não
podem compor a base de cálculo deles próprios ou de outros tributos (PIS, COFINS,
IRPJ-PRESUMIDO, CSLL).
A
situação, no entanto, enseja considerar o risco jurídico inerente aos processos
judiciais, embora a tendência das Cortes seja a consolidação do entendimento que
reconhece a inconstitucionalidade de se incluir tributo na base de cálculo de
outro tributo, tal como já ocorrido no RE 559.937, no qual o STF declarou inconstitucional
a inclusão do PIS e da CONFINS importação em suas próprias bases de cálculo.
O
risco representado pela possibilidade de perda de um processo judicial
envolvendo esta temática pode ser mitigado a nível satisfatório de
aceitabilidade com o ajuizamento de processos sem pedido liminar ou de
depósitos judiciais, evitando-se, com isso, possíveis saldos devedores futuros.
Importante
considerar, ainda na análise de riscos, o fato de que, se por um lado há um
risco jurídico de perda do processo, por outro há um risco jurídico tão
relevante quanto de perda de créditos fiscais em decorrência da prescrição pelo
não ajuizamento da própria ação.
É
a típica situação que faz repercutir a expressão popular do se
correr o bicho pega, se ficar o bicho come.
Nesses casos, o
importante é quantificar esses riscos para que a decisão sobre a posição da
empresa frente ao provável litígio seja tomada com base em informações
confiáveis e concretas.
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[1] A parcela relativa ao ICM
inclui-se na base de calculo do PIS.
[2] A parcela relativa ao ICMS
inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL.
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